Kriterier för bedömning av överlåtelse av rörelse
Europeiska unionens domstol EUD har i sina förhandsavgöranden som gäller direktivet om överlåtelse av rörelse bedömt hur överlåtelsen uppfyllts med hjälp av vissa kriterier. Kriterierna gäller verksamhetsgrenen, överlåtelsen, överföringen av egendom och personal, den fortsatta verksamheten, kundkretsen och tidpunkten för överlåtelsen.
1) Verksamhetsgrenen
Vid en överlåtelse av rörelse ska föremålet för överlåtelsen överföras till förvärvaren som en fungerande helhet så att den ifrågavarande rörelsen behåller sin identitet (mål C-48/94). Bevarandet av verksamhetsgrenens identitet ska utvärderas genom en helhetsbedömning, så som EUD har fastställt i sin rättspraxis (mål C-24/85).
I helhetsbedömningen läggs vikt bland annat vid verksamhetens karaktär, överföringen av egendom eller personal till förvärvaren, överföringen av kunder, i hur stor utsträckning verksamheten förblir oförändrad och längden på ett eventuellt avbrott i verksamheten.
Vid bedömningen av om verksamhetsgrenen bevarat sin identitet bör åtminstone företagets personal och ledning beaktas samt organiseringen av arbetsuppgifterna, sätten att bedriva affärsverksamheten på och, beroende på situationen, de produktionsmedel som företaget använder. Även organisationen, verksamheten, finansieringen, administrationen och tillämpliga rättsnormer kan vara väsentliga i bedömningen. Den vikt som ska tillmätas de olika bedömningskriterierna varierar beroende på om det gäller personal- eller kapitalintensiv verksamhet.
HD 2002:54:
En förening som drev ett servicehus hade tillrett måltider för bland annat de boende på servicehuset På grund av att måltidsverksamheten var förlustbringande sade föreningen upp sin husmor och köksbiträdet och började köpa måltidstjänster av företagare C, som fick hyra föreningens kökslokaler med maskiner och annan utrustning och som dessutom började idka lunchrestaurang- och cateringverksamhet i lokalerna.
Den måltidsservice som avsågs i avtalet mellan föreningen och C motsvarade 75 procent av C:s omsättning. När C inledde måltidsservicen anställde C tre arbetstagare. Föreningens och C:s måltidsverksamhet var mycket olika såväl till innehåll som till verksamhetsprinciper. Föreningen hade bedrivit matlagning som en biverksamhet till serviceboendet utan direkt vinststrävan. C bedrev däremot en företagsverksamhet i vinstsyfte som förutom matlagning omfattade kafé-, lunchrestaurang- och cateringverksamhet som också riktade sig till allmänheten. Till C hade överförts endast föreningens matlagningsuppgifter medan föreningen behöll försäljningen av måltidsservicen i egen regi. Husmor och köksbiträdet som föreningen sagt upp hade inte övergått i tjänst hos C. Man hade inte ens förhandlat om saken.
Enligt HD var det inte fråga om överlåtelse av rörelse.
2) Överlåtelse
En överlåtelse av rörelse kan genomföras som en försäljning, donation eller uthyrning eller genom att nyttjanderätt till materiella eller immateriella tillgångar överlåts utan vederlag.
Överlåtelsen kan ske i två steg så att en extern aktör fungerar som förmedlare. En restaurangverksamhet kan till exempel återgå till ägaren från den ursprungliga hyresgästen för att sedan hyras ut till en ny hyresgäst. Överlåtelse i två steg kan också ske mellan den som tilldelats kontraktet och den som gått miste om det i samband med ett anbudsförfarande för tjänsteupphandling. Då förutsätts det inte ett avtalsförhållande mellan överlåtaren och förvärvaren, men den överlåtna enheten ska bevara sin identitet (mål C-13/95; mål C-172/99).
Kriterierna för överlåtelse av rörelse kan uppfyllas också i det fall organisationen beslutar upphöra med upphandling av en tjänst för att börja utföra arbetet med egen personal (de förenade målen C-127/96, C-229/96 och C-74/97). Överlåtelse av verksamhet i överlåtelsedirektivets mening har inte ägt rum enbart för att den som tilldelats kontraktet och den som gått miste om det i samband med ett anbudsförfarande erbjöd likadana tjänster (de förenade målen C-173/96 och C-247/96).
Mål C-463/09:
Kommunen beslöt överta städningen i sina skolor och lokaler som tidigare städats av en städfirma. Kommunen anställde också ny personal och övertog varken personal eller övriga tillgångar, materiella eller immateriella, från företaget som skött uppgiften tidigare.
EUD ansåg att det enda sambandet mellan kommunen och företaget var objektet för verksamheten, alltså lokalerna som städades. Enligt EUD kunde städning anses vara en arbetskraftsintensiv verksamhet där den fastanställda personalen – i brist på andra produktionsfaktorer – kunde ses som en ekonomisk enhet. Enbart på den grund att det privata företagets och kommunens verksamhet var likartad eller rentav identisk kunde man inte anse att den ekonomiska enheten behållit sin identitet. Enhetens identitet består av flera oskiljaktiga faktorer så som personal, ledning, organisationen av arbetet och eventuella produktionsmedel som enheten förfogar över. I det här fallet kunde den ekonomiska enhetens identitet inte bevaras i och med att ingen väsentlig del av enhetens arbetskraft anställdes av förvärvaren.
Övergång av verksamhet kan ha ägt rum även om den överlåtna delen av verksamheten inte behåller sin organisatoriska självständighet om de överlåtna produktionsfaktorernas inbördes förhållade består och de kan fortsätta med sin verksamhet som tidigare (mål C-466/07).
3) Överföring av tillgångar
I sin rättspraxis om servicebranscherna har EUD som främsta kriterium för överlåtelse av rörelse lyft fram att en väsentlig del av personal och tillgångar samtidigt ska övergå till förvärvaren. Vilken vikt överföringen av tillgångar och personal tillmäts vid bedömningen av om en övergång av verksamhet ägt rum beror på överlåtelsens karaktär.
I kapitalintensiva branscher har det ingen större betydelse hur stor personal som övertas, om övriga tillgångar, materiella eller immateriella, inte överförs i någon betydande omfattning. Kriterierna för överföring av tillgångar kan anses ha uppfyllts även när både den ursprungliga och den nya uppdragstagaren använder produktionsmedel som hör till uppdragsgivaren (mål C-234/98).
En överföring av busstrafik från ett företag till ett annat till följd av ett anbudsförfarande är inte en överlåtelse av verksamhet i direktivets mening om inga betydande materiella tillgångar överförts mellan bolagen (mål C172/99; HD:2001:44). Gruvdrift och personalrestaurangverksamhet har båda betraktats som kapitalintensiv verksamhet eftersom driften förutsätter värdefulla tillgångar.
Mål C-340/01:
Ett sjukhus bytte leverantör av sjukhusets måltids- och kaféservice utgående från ett anbudsförfarande. Till serviceleverantörens uppgifter hörde att göra upp menyer, upphandla måltider, förvara och tillreda mat i sjukhusets lokaler, portionera ut och transportera maten till sjukhusets olika avdelningar, tillhandahålla måltider i personalmatsalen samt att sköta disken och städningen. Själva lokalerna, vatten, elenergi och nödvändiga arbetsredskap och annan utrustning hade sjukhuset ställt till serviceproducentens förfogande såsom tidigare.
EUD ansåg att storköksverksamhet kräver omfattande utrustning och därför kunde verksamheten inte betraktas som en verksamhet som till väsentliga delar är baserad på användning av arbetskraft. De lokaler och den utrustning som sjukhuset upplåtit till leverantörens förfogande och överföringen av en väsentlig del av kundkretsen uppfyllde kriterierna för överlåtelse av en ekonomisk enhet. Även om den nya företagaren inte anställde någon av de tidigare arbetstagarna var det fråga om en överlåtelse av en ekonomisk enhet som bevarat sin identitet. En motsatt slutledning hade stridit mot det huvudsakliga syftet med direktivet om överlåtelse av rörelse, enligt vilket anställningsavtalen för de anställda hos överlåtaren ska fortsätta att gälla, även mot förvärvarens vilja.
4) Övertagande av personal
Ett övertagande av anställda är förutom en följd av överlåtelsen av rörelsen också ett viktigt kriterium i bedömningen av överlåtelsen. I synnerhet inom servicebranscherna kan en övergång av rörelse anses ha ägt rum även utan att materiella eller immateriella tillgångar överlåtits till förvärvaren. Inom dessa branscher anses personalen utgöra en så betydande del av verksamheten att enbart övertagandet av de anställda räckt till för att uppfylla kriterierna för överlåtelse av rörelse.
Till exempel städning, bevakning och hemvårdstjänster samt uthyrning av arbetskraft har ansetts vara sådana branscher (mål C-392/92; mål C-13/95; mål C-458/05).
Den övertagna personalen måste såväl till antal som kompetens utgöra en väsentlig del av de anställda. I så fall är det inget hinder för överlåtelse av rörelse att värdet på övriga tillgångar som överlåtits är litet eller att det alls inte sker någon överföring av tillgångar. Om övriga kriterier för en överlåtelse (utöver personalöverföringen) uppfylls måste förvärvaren också anställa hela personalen vid den överlåtande enheten.
HD 2008:88:
Efter ett anbudsförfarande byttes den producent som tillhandahöll kommunala dagvårdstjänster. Serviceproducent B som fått kontraktet anställde fyra av daghemmets sex anställda. Största delen av kundkretsen övertogs av den nya producenten och verksamheten förblev i stort sett oförändrad och fortsatte utan avbrott. A överlät dock inte tillgångar till B och den förra föreståndaren för daghemsverksamheten övergick inte i B:s tjänst. Daghemsverksamheten fortsatte i samma kommunalt ägda och inredda lokaler som tidigare.
Enligt HD är daghemsverksamhet en bransch där verksamheten kan anses vara en självständig ekonomisk enhet, även om driften av verksamheten inte kräver några betydande materiella eller immateriella tillgångar. Det faktum att ledningen för daghemmet inte övertogs ansågs inte i detta fall vara avgörande för verksamhetens identitet, då man beaktade de krav beställaren ställt på verksamheten och att verksamheten är lagstadgad. Kommunen hade inte i sin anbudsförfrågan förutsatt att den tidigare serviceproducentens personal skulle anställas. Det var enligt helhetsbedömningen fråga om överlåtelse av rörelse och förutsättningarna för överlåtelsen hade uppfyllts när B hade påbörjat sin verksamhet och anställt majoriteten av A:s arbetstagare.
Om endast en del av rörelsen överlåts gäller överföringen endast de anställda som hör till den överlåtna delen. Vid bedömning av vilka anställda som hör till den överlåtna delen beaktas företagets formella organisation och inte i vilken grad enskilda anställdas arbetsuppgifter i praktiken hör till den överlåtna delen.
Överlåtelsen omfattar de anställda som varaktigt varit placerade i den överlåtna enheten och vilkas arbetsavtal eller anställningsförhållande varit i kraft på överlåtelsedagen.
5) Fortsatt verksamhet
Förvärvaren måste fortsätta med samma verksamhet som överlåtaren eller återuppta den.
Även ett längre avbrott i verksamheten ska till sin natur vara temporärt. Avbrottet kan ha berott på verksamhetens säsongsbetonade karaktär eller verksamhetsrelaterade faktorer, såsom renovering, eller en helg (mål C-101/87).
6) Bevarande av kundkretsen
Då en väsentlig del av personalrestaurangservicens kunder togs över av den nya producenten på grund av deras bindning till verksamheten (patienter, personal), uppfylldes kriteriet att kundkretsen bevaras.
7) Tidpunkt för överlåtelsen
Tidpunkten för överlåtelsen anses infalla då förvärvaren faktiskt börjar utöva bestämmanderätt i objektet för överlåtelsen.
Ansvaret för anställningsförhållandena anses gå över till förvärvaren på övergångsdagen oberoende av vad parterna kommit överens om i ärendet (mål 305/94).
